Publicada no Diário Oficial da União em 02 de agosto de 2013, entrou em vigência, em 29 de janeiro de 2014, a lei nº 12.846/13, a qual estabelece a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas por atos de corrupção, praticados contra a administração pública.
De
uma forma geral, a lei mereceu elogios dos meios de comunicação e de alguns
juristas que sobre ela se manifestaram em artigos publicados nos diversos
jornais do país, embora haja opiniões divergentes de alguns especialistas que a
ela formulam diversas críticas.
Os
que elogiam, afirmam que a nova lei é um instrumento hábil para inibir a ação
dos corruptores, suprindo uma lacuna até o momento existente no ordenamento
jurídico brasileiro. Com efeito, dizem, todas as normas jurídicas editadas até
hoje no Brasil para punir atos de corrupção consideravam predominantemente os
corruptos e não as empresas corruptoras. Assim acontece com as diversas normas
penais previstas no Código Penal e demais normas esparsas. Também a lei de
improbidade administrativa e normas administrativas previstas em outras leis,
como por exemplo, a lei de licitações, direcionam aos corruptos as suas
sanções. De forma que ao atacar o problema com a previsão de punição às pessoas
jurídicas beneficiadas com atos de corrupção, o legislador teria preenchido uma
lacuna no ordenamento jurídico, fechando o cerco a todos os que se propõem a
atentar contra a probidade administrativa.
De
outro lado, os críticos da lei apontam alguns problemas que ela pode suscitar,
a começar pela responsabilização objetiva das sociedades empresárias, falta de
clareza de alguns de seus dispositivos, rol muito extenso de condutas passíveis
de punição, necessidade de regulamentação específica e detalhada, sob pena de
se conferir excesso de poderes à Administração Pública, mormente os servidores
encarregados de aplicação da referida lei. Sustentam, ainda, que o acordo de leniência
previsto na lei teria mínimas chances de surtir efeitos, uma vez que o Ministério
Público poderia desconsiderar o acordo entre a Administração e a empresa,
denunciando o empresário pelo fato confessado (no acordo).
Passo
a emitir minha opinião. Creio que o primeiro ponto a ser observado é que a lei
teve por finalidade precípua a punição a pessoas jurídicas e se aplica apenas
no âmbito civil e administrativo. Assim, não há que se falar em sua utilização
para fins penais ou algo parecido. Neste contexto, não há como negar que a lei
em nada interfere na atuação do Ministério Público, ao menos por duas razões:
as esferas penais, cíveis e administrativas são independentes; o Ministério
Público é instituição autônoma e tem sua competência e atribuições especificadas
na Constituição Federal e na sua lei orgânica. Portanto, a crítica que se faz à
lei ao prever o “acordo de leniência” parece desprovida de fundamento.
Obviamente, o acordo efetuado com a Administração Pública não vinculará o
Ministério Público, mas isto não é um defeito desta lei especificamente e sim
uma característica do sistema jurídico como um todo, dada a independência do
Ministério Público e sua competência (que no caso é um dever) para atuar como
fiscal da lei.
Dessa
forma, do ponto de vista processual, as normas estabelecidas na lei dirigem-se
aos agentes públicos responsáveis pela condução do processo administrativo. O
Ministério Público continuará atuando, inclusive no âmbito penal, de acordo com
as demais normas já existentes no ordenamento jurídico e não por ter havido ou
deixado de haver eventual acordo de leniência autorizado pela lei ora em
análise.
No
que tange à responsabilização objetiva, é necessário esclarecer que a lei prevê
um procedimento prévio de apuração dos fatos, com ampla possibilidade do
contraditório à sociedade empresária, inclusive com prazos elásticos para apresentação
de defesa. Exige que os fatos sejam apurados por comissão, da qual deverão
participar, no mínimo, dois servidores públicos estáveis, com o que, certamente,
se afasta ou pelo menos torna muito remota a possibilidade de julgamento
político sem critérios técnicos objetivos.
Bem
por isso, a lei fala em “responsabilização” objetiva. E não em
“responsabilidade” objetiva. A diferença entre os dois vocábulos, do ponto de
vista jurídico, é a seguinte: a responsabilização é o mero procedimento de
formação de juízo de realidade a respeito da responsabilidade de alguém por
determinado evento. Já a responsabilidade é a possibilidade de alguém responder
por determinado fato. A distinção parece sutil, mas na prática é substancial. É
que a responsabilidade só se torna efetiva após o procedimento de
responsabilização. Neste contexto, o legislador foi muito preciso na escolha e
utilizou o vocábulo apropriado para definir sua intenção.
Por
outro lado, ainda que confessada, pela empresa participante de acordo de
leniência, a ocorrência do fato acoimado de ilegal, eventual ação do Ministério
Público somente alcançaria as pessoas físicas infratoras. Entender de forma
contrária é o mesmo que admitir que a lei se prestaria a ludibriar pessoas,
induzindo-as ao erro de maneira deliberada, ou seja, admitir que lei se presta
à fraude.
No
que concerne ao supostamente excessivo rol de atos passíveis de punição, o
argumento não impressiona. Isto porque, em diversos outros textos legislativos
brasileiros, como o Código Penal, a Lei Antitóxicos, apenas para ficar em dois
exemplos, podemos encontrar a descrição de vários atos, todos passíveis de
punição. Nem por isso, se questiona a higidez destas normas. Logo, não há razoabilidade em entender que haveria necessidade de
restringir os atos que a lei pode punir.
Quanto à alegada falta de clareza da lei, o argumento poderia até ser bem aceito
se viesse de um leigo, mas inadmissível vindo de um estudioso do direito. É que
não se deve esperar que o legislador prime pela clareza e pela objetividade tal
qual um jurista o faria.
Por
último, a regulamentação a que aludem os críticos, não poderia corrigir todos
os defeitos da lei, se eles existissem. Isto porque, a regulamentação é feita
por decreto. E como é sabido, o decreto é um ato do Chefe do Poder Executivo,
destinado a principalmente esclarecer aos aplicadores da lei e administrados em
geral a forma como a lei deve ser cumprida. Dito em outras palavras, o decreto não
pode alterar a lei, mas apenas explicá-la.
No
entanto, em uma análise ainda superficial da lei, observo que há um ponto que
merecerá interpretação bastante cuidadosa dos aplicadores de suas normas.
Trata-se da possibilidade de responsabilização por atos de terceiros, ainda que
não sejam empregados da empresa. Pensemos em uma empresa pequena e de
organização muito simples, que contratar despachantes, contadores ou outros
profissionais para representá-la perante o Poder Público. Nestes casos, o
controle que o empresário exerce sobre o prestador de serviços tende a ser
bastante fluido, bem próximo do zero. E esta circunstância não será fácil de
provar perante a Administração Pública, a despeito do procedimento de
responsabilização previsto na lei. A dúvida em hipóteses assim seria ao menos
de duas ordens: é possível aquilatar a responsabilidade por simples presunção?
Em caso negativo, poderia haver até mesmo a responsabilidade penal do
corruptor, sem a correspondente responsabilidade civil da empresa contratante?
A solução, certamente, será um desafio para a jurisprudência a ser construída
ao longo do tempo a respeito do assunto.
Finalizando,
podemos afirmar que até o momento, as normas jurídicas brasileiras, via de
regra, eram editadas com a preocupação de punir apenas as pessoas físicas
praticantes de atos de corrupção, o que permitia que corporações funcionassem
como verdadeiros escudos aos delinqüentes. Com a lei 12.846/13, aprovada sob
intensa pressão popular, vide as manifestações de junho/julho/13, esta
realidade poderá ser mudada para melhor, já que referida lei poderá ser
instrumento eficiente para o combate à corrupção, punindo práticas ilícitas de
maneira objetiva, impondo penas pecuniárias e administrativas a empresas cuja
conduta corruptora tem causado tantos males ao país.
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